Préparer son entretien préalable de licenciement présente un double intérêt :
- d’une part, à la date de l’entretien préalable, la décision de vous licencier n’est en principe pas définitive et l’employeur peut parfois changer d’avis, compte tenu des échanges qu’il aura eus avec vous au cours de l’entretien préalable ;
- d’autre part, une bonne préparation de l’entretien préalable vous permettra de réunir d’ores et déjà des éléments de preuve, qui pourront être utilisés en cas de contestation ultérieure de votre licenciement devant le Conseil de prud’hommes.
La tenue de cet entretien préalable est obligatoire. A défaut, l’employeur peut être condamné à vous payer une indemnité égale au maximum à 1 mois de salaire (article L. 1235-2 du Code du travail).
La lettre de convocation à entretien préalable doit vous être envoyée par courrier recommandé à votre domicile ou vous être remise en main propre contre décharge, au moins 5 jours ouvrables avant la date de l’entretien préalable. Cette lettre précise la raison de l’entretien en indiquant obligatoirement qu’un licenciement est envisagé, la date, l’heure et le lieu de cet entretien (article R. 1232-1 du Code du travail).
L’employeur n’a pas l’obligation de détailler dans cette lettre les motifs précis d’un éventuel licenciement, qui seront seulement abordés au moment de l’entretien préalable.
Cette lettre rappelle également que vous avez le droit de vous faire assister pour cet entretien par une personne de votre choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié (liste mise à votre disposition dans chaque section d’inspection du travail et dans chaque mairie).
Erreur courante à éviter : lorsque vous recevez la lettre de convocation à entretien préalable de licenciement, il ne faut pas à ce stade y répondre en vous expliquant sur d’éventuels reproches à venir. En effet, il revient tout d’abord à l’employeur d’exposer les motifs du licenciement envisagé lors de l’entretien préalable, puis au salarié de donner ses explications. Il ne faut donc pas se justifier avant même la tenue de l’entretien préalable. C’est avant tout à l’employeur de justifier des motifs du licenciement. Par ailleurs, si vous vous justifiez avant l’heure, l’employeur risque d’utiliser votre réponse pour réorienter les motifs du licenciement.
Se présenter physiquement à l’entretien préalable
Il est fortement conseillé de se présenter à l’entretien préalable, bien que vous soyez libre de vous y rendre ou non, et que votre absence ne peut constituer une cause de licenciement (Cass. Soc. 28 novembre 2001, n° 99-46.031). Mais en cas de contentieux ultérieur, votre employeur sera tenté de soutenir que votre absence est le signe que vous reconnaissez les fautes et/ou erreurs reprochées. Se présenter à l’entretien préalable est ainsi le meilleur moyen de se défendre puisqu’il vous permettra d’apporter vos explications sur les reproches qui vous sont adressés.
Si vous êtes indisponible ou malade, vous pouvez demander à l’employeur de reporter la date de l’entretien préalable, mais ce dernier n’a aucune obligation de le faire, sauf si votre convention collective ou votre accord d’entreprise le prévoit (Cass. Soc. 6 avril 2016, n° 14-28.815).
Dans l’hypothèse où l’employeur vous proposerait un entretien préalable par téléphone ou par visioconférence, il semble préférable de vous y opposer et de solliciter un entretien physique qui facilitera l’authentification de votre interlocuteur, l’exercice de votre défense, le dialogue et la consultation éventuelle de documents. Vous restez libre d’accepter pour des raisons pratiques le recours à la visioconférence, mais cela risque de vous désavantager et de vous empêcher de vous défendre de manière optimale.
A ce jour, la jurisprudence refuse qu’un entretien préalable de licenciement puisse se tenir par téléphone (Cass. Soc. 14 novembre 1991, n° 90-44.195 ; CA Aix-en-Provence, 14 février 2020, n° 17/10274). De la même manière, il a été récemment jugé que le Code du travail ne prévoit pas la possibilité d’un entretien préalable par visioconférence, ni celle de déroger au principe d’une rencontre physique, et que le recours à la visioconférence n’est donc pas possible sans l’accord du salarié (CA Grenoble, 7 janvier 2020, n° 17/02442).
Se faire assister à l’entretien préalable
Dès le moment où vous recevez votre convocation à entretien préalable, il est nécessaire de contacter sans attendre la personne qui vous assistera lors de cet entretien.
Il est fortement recommandé de se faire assister à l’entretien préalable pour les raisons suivantes :
- cela vous permet de ne pas vous retrouver seul face à votre employeur et d’être soutenu pendant l’entretien par une autre personne ;
- un représentant du personnel ou un conseiller du salarié expérimentés pourront poser des questions ou faire des remarques pertinentes, auxquelles vous ne penserez pas forcément, dans un contexte stressant ;
- la personne qui vous assiste doit prendre des notes afin de rédiger un compte-rendu de l’entretien préalable, pour en conserver une trace écrite dont vous pourrez éventuellement vous servir plus tard.
Quid de l’enregistrement de l’entretien préalable : illicite mais recevable?
Le recours à l’enregistrement de l’entretien préalable de licenciement, proposé par l’employeur, semble être un procédé dangereux. En effet, vous ne pouvez pas anticiper la tournure que prendra l’entretien préalable, d’autant plus que vous ne connaissez pas à l’avance les sujets qui seront abordés. L’enregistrement de l’entretien pourrait donc facilement constituer une preuve utilisée contre vous par l’employeur. Par principe, il est donc préférable de s’y opposer.
La question de l’enregistrement de l’entretien préalable par le salarié peut se poser. En principe, l’entretien préalable ne peut être enregistré sans l’accord préalable des deux parties et vous ne pouvez donc enregistrer cet entretien à l’insu de votre employeur, ce qui constitue un moyen de preuve illicite. Toutefois, sur cette question, la Cour de cassation admet désormais qu’un enregistrement obtenu illicitement puisse être produit en justice, au nom du droit à la preuve et sous certaines conditions. L’enregistrement pourrait notamment être jugé recevable lorsque c’est le seul moyen pour le salarié d’apporter la preuve d’un fait (cf. Ass. Plén. 22 décembre 2023, n°20-20.648).
L’enregistrement d’un entretien préalable de licenciement par un représentant du personnel ne constitue pas une infraction pénale. L’enregistrement ne porte pas atteinte à l’intimité de la vie privée de l’employeur. En effet, quand bien même les propos enregistrés auraient été tenus dans un lieu privé, ils l’ont été dans le seul cadre de l’activité professionnelle du représentant du personnel (Cass. Crim. 12 avril 2023, n° 22-83.581).
Refuser la surreprésentation de l’employeur
Afin de vous fragiliser, de vous maintenir sous pression ou de vous faire commettre des erreurs, la Direction peut tenter d’être surreprésentée à l’entretien préalable, en y mandatant 3 personnes ou plus : par exemple le directeur des ressources humaines, un responsable des ressources humaines et votre manager. Vous n’avez pas à accepter cette surreprésentation inéquitable et vous pouvez refuser que plus de 2 personnes représentant la Direction assistent à votre entretien préalable, puisque vous n’êtes vous-même assisté que par une seule personne (CA Versailles 15 mai 2007, n° 06/204). En cas de surreprésentation de la Direction, l’entretien préalable se transforme alors en enquête, ce qui a pour effet de détourner la procédure de son objet (Cass. Soc. 20 janvier 2016, n°14-21.346).
Par ailleurs, l’employeur ne peut pas être assisté par une personne extérieure à l’entreprise (Cass. soc. 27 mai 1998, n°96-40.741).
Écouter les reproches de l’employeur
Le Code du travail prévoit qu’au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée (article L. 1232-3 du Code du travail).
Ainsi, il convient d’écouter les reproches que vous adresse votre employeur. Si cela ne vous semble pas clair, n’hésitez pas à demander, si nécessaire, des explications complémentaires.
Vous pouvez également demander à prendre connaissance des documents susceptibles de justifier la sanction, mais au stade de l’entretien préalable, l’employeur n’a aucune obligation de vous les communiquer (Cass. Soc. 18 février 2014, n° 12-17.557).
Selon les situations et le type de reproches, il peut également être plus stratégique de ne pas demander ces documents, car cela pourrait alerter l’employeur sur son manque ou son absence de preuve.
Donner vos explications sur ces reproches
Il convient de contester, point par point, les reproches qui vous sont adressés, en apportant vos explications et en étant le plus factuel possible.
Attention : il s’agit d’un exercice délicat. Les informations que vous apporterez peuvent amener votre employeur à reconsidérer l’éventualité de votre licenciement, mais peuvent également le conduire à modifier ses reproches au dernier moment lors de la rédaction de la lettre de licenciement. Dans l’hypothèse où vous avez la certitude que la décision de vous licencier est définitive, il peut être préférable de rester concis dans vos explications (en vue d’une contestation ultérieure). En revanche, si vous pensez que votre licenciement n’est pas certain et que vous souhaitez conserver votre poste, il est important, dans ce cas, de vous défendre précisément sur chacun des griefs présentés.
Au terme de l’entretien préalable, votre employeur peut tenter de vous soumettre, pour signature, son propre compte rendu de l’entretien. Il est conseillé de ne rien signer sur le moment, notamment sous la pression. Selon les situations, il peut cependant être intéressant de détenir un compte rendu signé des deux parties, dont chacune conservera un exemplaire. Dans ce cas, demandez à bénéficier d’un délai supplémentaire pour le relire et apporter vos modifications si nécessaire.
